中國改革開放以來逐步發(fā)展起來的經濟刑法，帶有濃重的前蘇聯色彩，適應中國改革早期的所有制、計劃經濟和分配模式特征。平等保護各種所有制經濟，這是市場經濟環(huán)境下， 必須端正的刑法指導思想。藉由三中全會開啟的全面改革，我們的刑法基礎思想，經濟刑法，同樣需要有適應性的變化，尤其是在梳理市場、政府關系中，要改造的法律相當多。

　　十八屆三中全會布置"全面深化經濟改革"開局之年，對民營企業(yè)、私營經濟將產生重大影響。市場在資源配置中起決定作用，政府和市場關系的厘清歸位，將給市場法治環(huán)境帶來哪些變化？企業(yè)家如何適應這一變化？與之相關的經濟刑法又該做怎樣的修正？《中國民商》對話著名律師陳有西，探討上述重大改革話題。

　　改變所有制歧視的立法根源

　　《中國民商》：十八屆三中全會《決定》有關法治方面的內容，您怎樣評價？

　　陳有西：三中全會決議的內容盡管有很多不盡如人意的地方，但是確實已經堅守了繼續(xù)改革的基調，守住了底線，我的評價是樂觀可期待的。特別是市場在資源配置中起決定性作用的經濟理論提法，基點和主干已經樹起來了。三中全會《決定》60 條里，有5 條是跟我們法律界有關的，就是司法改革的問題。5 條講了8 個大問題，對全面啟動司法改革有很大的促進作用。其中關于落實憲法和憲政、深化行政執(zhí)法體制改革，加上配套的行政訴訟法的修改，*的保障、法院的改革、律師制度的完善，真正實施起來，將一定程度上改變中國司法結構和司法方式，樹立司法的權威。市場機制下，所有的政府行為要受司法審查，這一項基本原則也就確立起來了。

　　《中國民商》：您在這幾年中接觸了大量企業(yè)家案例，其中反映的問題是什么？《決定》是否對其中的某些問題作出了回應？

　　陳有西：目前中國民營企業(yè)的生存環(huán)境非常不好，這是有目共睹的。我曾經說過，我們的經濟越開放，我們的*理論，管理國家的理論，法律理論、憲法理念和我們治國的思想，反而越保守，所以上層建筑和經濟基礎的沖突越來越激烈。這種錯位，最后擠在巖石縫里的，就是民營企業(yè)家。隨著新一輪改革的深化，藉由三中全會開啟的全面改革，我們的刑法基礎思想，經濟刑法，同樣需要有適應性的變化，尤其是在梳理市場、政府關系中，要改造的法律相當之多。

　　在具體的案例中，我接觸到很多政府單方違約，又用行政權力干預司法，為自己正名的情況。比如廣東號稱首富，上了福布斯排行榜的張克強案，他投資3.3 個億到青海鹽田去買了公司股權。這個公司原是云煙公司下面的子公司，是國企，原來談好收購，愿意入股這個青海鹽田的，到了總公司不同意，國企覺得有風險，不要了。以后他們就找到張克強，張克強看中這個項目，他也是風投的專家，覺得這個項目投下去很好，3 個億就放進去了，搞的信托。然后這個公司一上市，3 億多的投資，最高市值到了40 多個億。這樣云南方就覺得賣虧了，就以國有資產流失的名義，把張克強抓起來了。張克強現在已經被關了三年多。這個就是所有制歧視，打著公有財產神圣不可侵犯的漂亮幌子，肆意撕毀合同，破壞市場平等競爭的環(huán)境，用所有制正義進行掠奪。《拿破侖法典》確立的主體平等、等價有償、誠實信用、法律至上的原則，在中國經常被任意摧毀。

　　三中全會《決定》提出了要讓市場對資源配置起決定性作用。這里一個非常重要的前提，是主體獨立、主體平等。如果以主體歧視來抓經濟，特別是刑法手段管經濟，又是片面的歧視的法律觀念，那么平等競爭的客觀環(huán)境隨時會被破壞，資源配置是依附權力，而不是依附于公平的法律規(guī)則的。法律就會破壞生產力，良性自由競爭配置市場資源的環(huán)境就不可能形成。

　　《中國民商》：這里面涉及到所有制的歧視和公有資產、私有資產的不平等對待和歧視。從法律層面如何解決上述問題？

　　陳有西：比如說公有制，貪污罪，拿了國有資產500 萬貪污，可以判無期徒刑，可以判到死刑。但是拿了私營企業(yè)同樣的資產，我拿10 個億，只能判15 年，判不了死刑。為什么？我們立了另外一個罪，叫職務侵占罪，不叫貪污罪。同樣的行為拿私企的10 個億，判15 年，拿國企的500 萬可以槍斃了。我們還有一個挪用*罪，最高也是無期徒刑。而拿民企的，挪用資金罪，最高10 年。我們總說法律面前人人平等，殊不知我們的立法本身，法律本身，就是不平等的、歧視的。歧視私有經濟，民營企業(yè)是弱保護，公有制經濟是強保護。另外還有國有資產流失罪、私分國有資產罪。沒有私有資產流失罪、私分老板財產罪。

　　這樣的法律是怎么來的？從蘇聯學來的。公有財產神圣不可侵犯，私有財產侵犯一下沒關系。打土豪、分田地，本身就是要消滅私有制。資本的每個毛孔里，流著工人的血汗。我們的立法觀念帶了*斗爭的觀念，"凡是敵人擁護的，我們就要反對；凡是敵人反對的，我們就要擁護。"所以美國法律、法國、英國憲法中，"私有財產不可侵犯"，我們的《憲法》就要規(guī)定公有財產神圣不可侵犯。是我們整個立法指導思想出問題了。而憲法指導思想是哪里來的？是從蘇聯來的。聯共布黨史、*經濟學、*宣言，開宗明義一句話，就是"我們的終極目的是消滅私有制"。

　　而*提出了初級階段論，就是修正為：我們最終是要消滅利有制的，現在還不行，要保護私有制。這一理論，在經濟學圈子里接受了，法學圈子、法律條文上沒有接受，沒有改。所以"打黑"，被打的都是私有制的代表者、成功的民營企業(yè)家，沒有一個國企負責人。這就是意識決定行動，理論指導實踐。民營經濟的法律困境是根源性的。就是這樣的一種情況。

　　通過30 年的經濟基礎的改革，社會主義"三大特征"，社會主義的*經濟學的三大理論，所有制理論，計劃經濟理論和按勞分配理論，都已經全面地、根本性地發(fā)生了變化。私有經濟已經大發(fā)展，浙江占財政稅收的75% 以上供給主體來自于民營經濟；計劃經濟已經從政府文件和中國憲法中取消，換之以市場經濟；按生產要素分配也寫進了分配制度中。保護財產性收入，就是保護資本獲利。股市開放、期貨開放，都是保護和支持資本獲利。"資本的每一個毛孔里，流的都是合法的血液"。

　　但我們的執(zhí)法指導思想沒變，法律條文沒有變。還是按照原來計劃經濟那一套。歧視私有制，區(qū)別不同的罪名保護公有制基礎，限制市場流通支持壟斷，廢了投機倒把罪，換上非法經營罪；打擊民間金融限制財產性收入，保障權力資源獲利破壞開放競爭，我們搞了很多新刑法條文。同經濟基礎產生了非常大的沖撞。很多法律人士和司法人員，不懂*經濟學，不懂社會主義理論的變化，只會死摳條文，不知道這個立法的原理在哪里，為什么要立這個法律。導致立法、執(zhí)法中都出現了大量的問題。

　　經濟刑法需要全面梳理

　　《中國民商》：近兩年民營企業(yè)家入罪的情況非常多，為什么民營企業(yè)家頻頻面對法律方面的風險？

　　陳有西：中國實行市場化改革以來，《刑法》進行了八次修正，現在在搞《刑法修正案（九）》，僅市場經濟秩序方面的犯罪罪名，就有112 個。這112 個罪名，就是我們馬路上到處是紅燈。結果是什么呢？結果就是"嚴格立法、普遍違法、選擇執(zhí)法"。因為立法非常嚴厲以后，特別是民營企業(yè)家，你要做一點事情，都會觸犯到紅線里面去，也就是犯罪。

　　在一個司法清明、司法人員嚴謹慎守的國家，這種罪名的細化，不會危及企業(yè)的運行和生存。對規(guī)范市場經濟行為本來是很有好處的。但是在司法*、尋租嚴重，以及司法人員法律素養(yǎng)不高、惡意執(zhí)法泛濫的國家，這種罪名細化大大方便了構陷尋租的工具。大大增加了司法人員陷人入罪、進行權力尋租的空間。產生了大量的司法冤案。因為有了法律，用*暴力掠奪已經不方便了，所有的財富轉移，都會運用司法工具。冤假錯案的產生，就不再是因為失誤，而是故意制造財富重組空間。

　　比如我辯護的的一起電子商務案件，非常清楚是一個電子商務現代交易工具，地方政府和工商、公安卻把它理解為是一個電子傳銷的行為來打擊，作為傳銷罪判定。按照他們這個理論，馬云的支付寶、余額寶也可以按非法吸收公眾存款罪判定。一個案子，能夠使12 萬渠道商涉嫌犯罪傳銷，500 多人上網通緝，這不是執(zhí)法出了問題，就是我們立法出了問題。法不責眾，各個朝代，犯罪只能打擊少數，震懾多數，哪有一個案子，就讓12 萬人犯罪的？但現在我們就是這樣司法的。在市場經濟秩序犯罪中，有112 個罪名，虛假注冊資本罪、偷稅漏稅罪、非法經營罪、強迫交易、尋釁滋事、假冒偽劣、知識產權犯罪……如果要搞你的話，查上一個月搞上5 個罪名是非常容易的。這樣意味著什么？到最后就是執(zhí)法者自由裁量，不查你就是功臣企業(yè)家，一查你就是籠中小鳥罪大惡極的罪犯。"嚴格立法、普遍違法、選擇執(zhí)法"就是這么來的。

　　中國的人才、企業(yè)家、大量資本為什么大批移民外逃？直接的原因是沒有法律上的安全感，入獄的可能性太高。這不表示中國的中產階級都素質低下容易犯罪，而是立法執(zhí)法出現了嚴重的脫離國情現實的錯位。這實際上嚴重壓縮了中國市場經濟的活力，破壞了資源自由科學配置的市場經濟的秩序，扼殺著中國經濟的發(fā)展。

　　《中國民商》：隨著市場經濟發(fā)展，刑法應該做哪些相應修改完善？

　　陳有西：刑法是國家所有法律體系里面最剛性的，后果也是最嚴重的， 反作用于經濟基礎最直接強烈的。它跟財產相關，跟市場相關，跟公司行為相關，同人的自由、財產、生命相關。

　　刑法里面的經濟刑法，涉及到市場主體法、市場行為法、市場管理法、市場保障法，最根本的，涉及到我們國家整個經濟政策和*經濟學：我們要保護什么樣的所有制，保護什么樣的經濟運營模式，是計劃經濟還是市場經濟？

　　中國的市場化改革，是不可逆轉的。市場經濟，從法律體系來考慮的話，主要是建立什么樣的法律原則。這就是《羅馬法典》、《拿破侖法典》即法國民法典里，幾百年前已經確立的法律原則。有四大特征，是我們現在全國人大和全國政協重點要考慮的立法原則。

　　第一個特征，主體獨立，主體平等。不管國有主體、民營主體、外資主體、個人主體，各主體之間都是平等的，但是我們國家是不平等的，所有制歧視在法律上是公開宣揚并天天執(zhí)行著的。公有財產強保護，私有財產弱保護。

　　第二個特征，企業(yè)自由，交易自主。我跟誰做生意，以什么樣的價格成交，簽不簽訂合同，股權愿不愿意轉讓，企業(yè)有經營自主權，股東大會是最高權力機構。但是我們國家現在行政干預非常厲害，有些行政干預不聽話的，就直接用刑法來干預抓人。檢察長逼人在看守所里簽合同，低價出讓股權。

　　第三個特征，誠實信用、合同穩(wěn)定原則。合同穩(wěn)定，交易誠信，合同必須遵守，協議必須履行，一旦簽訂了合同以后，除非意思自主合意變更，都受法律保護，神圣不可侵犯。但是我們現在的合同被推翻，很多是用行政權力，甚至用刑法的權力來進行干預。

　　第四個特征，法律至上，社會公平。社會的公平，是要政府、要法律來守護的，如果法律沒有一個超脫的權力怎么辦？這也就是我們國家一個最為嚴重的問題，立了280 多部法律，可以隨時由一個省政府和高級法院發(fā)一個命令就廢掉，這個合同的穩(wěn)定性是沒有人保護的。所以一些沒有基本的*常識的人，還拼命反對司法獨立，以為司法獨立會導致政權喪失，這是*白癡的水平。

　　如果我們沒有一個超脫公眾的司法權在那守著，土地、礦山，政府作為賣方，他自己就是法官，他隨時可以撕毀合同。法律的客觀中立裁判，才能夠保障社會公平和市場平等，才能夠真正長治久安。而司法如果不獨立成了權力奴仆，是不可能保障社會公平和穩(wěn)定的。法院是守護法律的，最后的一關法院沒法獨立，他聽政府的，還審什么呢？

　　所以，人類從《古羅馬法典》、《拿破侖法典》開始，建立的主體獨立、企業(yè)自由、合同誠信、法律至上這些原則，我們改革開放30 多年還沒有完全建立起來。這四個原則不回歸的話，我們國家怎么可能是法治國家呢？沒有法治國家，就不可能是市場經濟國家。因為市場經濟基礎主體是多元的，主體是互相獨立的，是有一個科學公平的處理平等主體矛盾的機制的。這樣公平的交易機制才能真正確立起來。

　　經營自主權里的罪名可以合并減少

　　《中國民商》：公有制為主體，多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度下，立法指導思想的變化該如何反映到我們的法律上？

　　陳有西：從我們刑法的修改、民法的修改、行政法的修改，有幾個基礎理論問題要解決。

　　第一要解決的是，必須毫不動搖地樹立多種所有制經濟平等的憲法指導思想。如果這個問題不解決，正如前面所說，我們刑法會怎樣？--公有財產是神圣不可侵犯的，私有財產侵犯一點沒關系。而集體、公有，是具象的，不是抽象的。不保護一個個具體的單體，集體就不可能真正存在。公有制如果不保護個人私有權，就會異化為官員所有、寡頭所有、權力人所有。如何平等保護各種所有制經濟，這是我們憲法、刑法指導思想中，必須要扭過來的。

　　第二個，計劃經濟立法思想要進一步清理。我們過去有投機倒把罪，投機倒把罪是有死刑的。當時在計劃經濟之中，我們的商品是不準流通的，是割裂的。省與省割裂，市與市割裂，江蘇蘇州的蠶繭不能賣到浙江的湖州，同一寧波市的寧?？h的啤酒不能賣到象山縣，有個市干部被動員必須買本地的香煙，市場是分割的。現在計劃經濟改成市場經濟，所以刑法中"投機倒把罪"取消了。取消以后，留了一個尾巴叫"非法經營罪"，就是投機倒把罪里變種改過來的。你的商品如果跨省經營跨區(qū)經營，沒有經過批準，沒有許可證，沒有經營范圍，打破了權力壟斷，還是按照非法經營罪來判你。還有《反壟斷法》，我們國家的壟斷是政府的壟斷、國企的壟斷，我們的《反壟斷法》是排除不打擊的，保護的，我們的《反壟斷法》是反外國人的，反我們的民營企業(yè)的。所以計劃經濟轉到市場經濟以后，對流通商品這一塊、非法經營這一塊，刑法很多的原則都要修改，條款也要改。

　　第三，按勞分配的觀念，慢慢轉為按生產要素分配并重。保護財產性收入、資本獲利、民間金融獲利、風險獲利、信息獲利。這不是不勞而獲，不是倒買倒賣。所以這里面，關于刑法、民法、行政法修改的一個基本點，是要對傳統(tǒng)的社會主義*經濟學三大特征：公有制、計劃經濟、按勞分配，進行清理和反思，通過30 多年的改革，經濟領域已經全改了，經濟性質方面的刑法必須隨之進行全面清理。

　　《中國民商》：以您的經驗和理解，有哪些罪名需要修改？

　　陳有西：所有制相關的罪名，如貪污罪和侵占罪這兩個罪名應該合并起來，注冊資本犯罪，通過修改公司法，也可以廢除。受賄罪和商業(yè)賄賂罪也可以合并。受賄罪里面，還有哪一點不同？國家官員掌握國家公權力的，和作為非國有企業(yè)里一個老板的性質有點不同。國家人員、受委托從事公務人員、國有企業(yè)人員，這三者有不同，但是以企業(yè)所有制劃分不同犯罪，沒有必要，應當并軌。貪污罪、侵占罪、挪用*、挪用資金完全是一回事情，不必要特別對國有資產強保護。

　　計劃經濟相關的罪名--投機倒把罪已經取消了，現在非法經營罪我們要不要搞？最近李克強總理已經講到了注冊資本犯罪，他說市場經濟不需要這樣規(guī)制注冊資本?，F在我們針對注冊資本虛假注冊，就有三個罪名。所以一些地方想整治企業(yè)家，找來找去沒有罪名了，就找你這三個罪名，往往一拿一個準，80% 以上企業(yè)家抽查，資本都有虛假注冊的。都是戴罪之身，籠里待宰的羔羊。所以李克強總理說這個法律規(guī)定不適宜了，一旦法律修改，很多人就沒有罪名了。

　　實際上注冊資本并不能證明企業(yè)資信，一億注冊，兩億負債，這個公司就是負資產，資信不如十萬注冊的公司。根本就無所謂的，像美國、中國香港就管現金流，管你每個月的資產負債表，你現金流是不是活躍，資金表里面是不是正資產。只有我們傻乎乎的一個計劃經濟的概念，就是看注冊資本有多大，做生意能不能做得大。

　　還有一個計劃經濟管理的稅收刑法問題，稅收方面我們國家原來一直沒有死刑的。后來稅改實行增值稅票和出口退稅，出現了大量騙稅，新中國第一次出現了稅制刑法的死刑。稅收犯罪里實際上涉及到地稅、國稅和企業(yè)和個*益分割問題。因此稅制刑法也有很多問題，也需要重構。

　　還有企業(yè)經營自主權里的犯罪，職務侵占罪、挪用資金罪、虛假出資罪，公司法里面的犯罪，投資權、銷售權、股權之爭，很多是私營老板之間，內部就是一個民事糾紛能解決的，大家能和解的，我們沒有必要用國家的公權，一定要把他抓起來判重刑。這是經營自主權里面的犯罪，好多罪名是可以合并可以減少的。還有分配理論相關的罪名里面，非勞動性收入，財產性收入，投資獲利，信息獲利，民間金融里面的一些孳息獲利，都要進行梳理?，F在集資詐騙罪判死刑很多，吳英被判了死緩，曾成杰就被判了死刑，安徽興邦公司吳尚澧，安徽兩級法院判的也是死刑，我在最高法院辯護，采納我們意見，現在是發(fā)回重審審理中。金融問題，很多都是跟我們分配理論、金融管理相關的，這里面刑法的修改，也有很多工作要做。

　　《中國民商》：建立適應市場經濟環(huán)境的法制結構，這里面也涉及到根本司法改革的內容，具體的步驟如何展開？

　　陳有西：我們發(fā)展市場經濟，除了我們經濟理論、*理論、社會結構組織的理論進步，還有現在非常不被重視的，就是司法改革理論研究這一塊。思想要解放，要有一種科學發(fā)展的觀念，實事求是的觀點，與時俱進的觀念，普世價值的觀念，憲政的思維。大家要有一個共同的規(guī)則標準。在這樣的思想指導下，啟動我們的司法改革，到立法和執(zhí)法同步捆綁起來進行改革。

　　一些法律原理，企業(yè)家的聲音，能不能夠上升到立法層面，讓高層能夠知道，這很重要。因為司法改革，也需要一個頂層設計。改革開放以來，我們出現那么多的案例，有各種正面反面的教訓和思考，很多的教訓。還有人民的啟蒙，現在我們憤青很多，仇官仇富仇名人這種現象很嚴重。要能夠讓人民知道，法治理性管理國家的重要性?；氐竭@個起點，經濟和法律、法律和*、*和經濟能夠捆綁在一起進行設計，我們的國家才能走出一條正確的道路來。

關鍵詞：陳有西  經濟  刑法  

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